육아휴직제도의 실효적 정착과 활성화를 위하여

김도희 ㅣ 서울사회복지공익법센터 변호사

들어가며

육아휴직제도란 노동자가 피고용자의 신분을 유지하면서 자녀의 양육을 위해 일정기간 휴직을 할 수 있는 제도로서, 보육시설과 함께 노동자의 직장생활과 가정생활의 양립을 가능하도록 하기 위한 사회적 지원제도이다. ILO의 정의에 의하면, 각국의 육아휴직 제도는 세 가지의 공통적인 특징을 가진다. 첫째, 남성 노동자와 여성 노동자 모두가 사용가능하다. 둘째, 출산휴가와는 별개의 휴직제도이다. 셋째, 휴직기간 동안 고용이 보장된다.는 것이 그것이다. 고용노동부 역시‘노동자의 육아부담을 해소하고 계속 근로를 지원함으로써 근로자의 생활안정 및 고용안정을 도모하는 한편, 기업의 숙련인력 확보를 지원하는 제도이다.’라고 유사하게 정의하고 있다.

그중에서도 한국의 육아휴직제도는 여성의 사회진출이 증가함에 따라 모성을 보호하고 여성의 직업능력을 개발하여 지위향상과 복지증진에 기여함을 목적으로 구 남녀고용과 일 ․ 가정 양립 지원에 관한 법률(이하‘고평법’이라 한다)이 도입하였다. 그 근거로서 종래에는 헌법 제32조 제4항(여성근로에 대한 특별한 보호)와 헌법 제36조 제2항(국가의 모성보호의무)을 들어왔으나, 현행 육아휴직제도는 당초의 취지에서 한발 더 나아가 여성노동자의 일과 가정의 양립, 출산장려와 아동복지 제고, 자녀양육에 관한 남녀노동자의 역할분담을 통한 양성 평등의 제고라는 사회적 기능까지 수행한다고 할 수 있다.

그리고 제도의 촉진을 위해 고용보험에서 육아휴직급여를 지급하고 있다. 육아휴직급여는 만8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 가진 노동자가 그 자녀를 양육하기 위해 고평법 제19조에 의한 육아휴직을 30일 이상 부여 받고 소정의 수급요건을 충족하는 경우 매월 통상임금의 100분의 40(상한 월 100만원, 하한 월 50만원)을 지급한다. 대개 육아휴직을 시작한 날 이후 1개월부터 매월 단위로 신청한다.

그런데 현재 고용노동부에서는 육아휴직 중 자녀와 동거하지 않는 것이 확인되는 경우 양육을 하지 않았다고 판단, 거의 예외 없이 부정수급으로 처리하고 있다. 이와 관련한 1심 판결이 지난 6월 서울행정법원에서 있었다. 아직 확정되지 않은 판결이라 조심스럽긴 하지만, 전례가 없던 판결이기도 하고 육아휴직제도에 있어 의미 있는 판결이라 생각되어 소개해본다. 또한 위 판결을 통해 제도의 정착과 활성화를 위한 개선점을 고민해 보고자 한다.

서울행정법원 2014구합51166 판결의 정리

사실관계

원고는 주식회사 OO에서 근무하다가 2011. 1. 23. 자녀를 출산하였다. 출산 후2011. 4. 1.부터 2012. 3. 31.까지 육아휴직을 하였고, 피고 서울지방고용노동청으로부터 육아휴직 기간 동안 육아휴직 급여 9,792,000원(=월 816,000원 × 12개월)을 받았다. 원고는 육아휴직 기간 중 자녀와 함께 멕시코로 가기 위해 2011. 4. 26. 원고, 원고의 남편 및 자녀 명의로 2011. 6. 4. 인천공항을 출발하여 대만, 미국을 거쳐 멕시코로 가는 항공편을 예약하였고, 2011. 5. 13. 여권을 발급받았다. 그러나 자녀의 급작스런 건강상의 문제로 자녀를 원고의 어머니에게 맡긴 후 원고와 원고의 남편만이 2011. 6. 4. 멕시코로 출국하였고, 2012. 2. 11. 귀국하였다. 이후 원고는 복직하였으나 회사 경영상의 문제로 2012. 4. 30. 퇴직하였다. 피고는 2013. 1. 28. 원고에게‘원고가 육아휴직 급여 수령 중 자녀를 양육하지 않고 해외에 체류하였다’라는 이유로 고용보험법 제73조 및 제74조 등에 따라 육아휴직 급여제한처분과 원고가 2011. 6. 4.부터 2012. 3. 31.까지 육아휴직 급여로 지급받은 8,078,400원의 반환명령 및 8,078,400원의 추가징수처분을 하였다(이하 위 육아휴직 급여제한처분, 반환명령 및 추가징수처분을 합하여‘이 사건 처분’이라 한다). 원고는 2013. 4. 11. 고용보험심사관에게 이 사건 처분에 대한 심사를 청구하였으나 2013. 6. 13. 기각되었고, 2013. 9. 9. 고용보험심사위원회에 재심사를 청구하였으나 2013. 10. 22. 역시 기각되었다. 이에 2014. 1. 23. 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다.

법원의 판단

이에 법원은,‘고평법 시행령 제14조 제1항에서 규정한‘영유아와 동거하지 아니하게 된 경우는 영유아와 동거하지 않으면서 실질적으로 영유아를 양육하지 않는 경우로 한정 해석하여야 한다. 원고는 해외에 체류하여 이 사건 영유아와 동거하지 아니한 기간 동안에도 실질적으로 원고의 어머니를 통해 이 사건 영유아를 양육하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고에게 남녀 고용평등법 시행령 제14조 제1항 및 제3항의 육아휴직 종료 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 가사 남녀고용평등법 시행령 제14조 제1항에서 규정한‘영유아와 동거하지 아니하게 된 경우를 영유아와 동거하지 않으면서 실질적으로 영유아를 양육하지 않는 경우로 한정 해석하지 않더라도 고용보험법 제62조 제1항 등의‘거짓 그 밖의 부정한 방법(그 비용을 지급받을 자격이 없는 사람이 그 자격이 있는 것처럼 꾸미거나 그 자격 없는 사실을 감추려는 사회통념상 옳지 못한 적극적 또는 소극적 행위)으로 육아휴직 급여를 지급받았다고 보기 어렵다.’는 취지로 판시하였다.

판결의 검토

이 사건의 쟁점은 크게 두 가지이다. 첫째, 원고가 자녀와 동거하지 않고 해외에 체류하면서 육아휴직 급여를 지급받은 것이‘부정수급’에 해당하는지 여부이다.

사안의 경우 원고는 해외로 출국하기 전 원고 남편 명의의 체크카드를 원고의 어머니에게 주어 자녀의 병원비 등을 결제하는 데에 위 카드를 사용하도록 하였다. 육아휴직급여로 받은 돈은 고스란히 위 계좌에 보내 자녀에게 쓰이도록 하였다. 또한 해외에 체류하던 중 자녀의 양육을 위해 기저귀, 분유, 이유식, 의류 등의 물품을 인터넷을 통해 구입하여 원고의 어머니에게 보냈다. 뿐만 아니라 원고는 원고 및 원고의 남편 명의로 각각 인터넷 전화를 가입한 후 한국과 멕시코에 연결하여 자녀와 지속적으로 정서적 교감을 하였고, 원고의 어머니와도 거의 매일 자녀양육에 관련된 연락을 주고받았다. 그리고 원고의 언니에게 자녀의 모습을 보내달라고 부탁하여 사진과 동영상을 통해 끊임없이 양육과정을 지켜보았다.

법원은 육아휴직제도의 목적과 입법취지를 고려할 때 육아휴직 기간 중에 일시적으로 영유아와 동거하지 않는다고 하여 영유아와 동거하지 않게 된 경위나 영유아의 양육 상태 등을 고려하지 아니하고 일률적으로 육아휴직이 종료되는 것으로 보는 것은 사안의 구체적 타당성에 반한다고 하였다. 위와 같은 사정을 감안한다면 원고가 해외에 체류하여 이 사건 영유아와 동거하지 않는 기간 동안에도 실질적으로 원고의 어머니를 통해 이 사건 영유아를 양육하였다고 볼 수 있다는 것이다.

이를 뒷받침하는 근거로서, 2013년 감사원의 감사결과보고서에 따르면‘육아휴직 기간 중에 해당 영유아를 동반하지 않은 채 장기간 국외에 체류하는 등 해당 영유아와 동거하지 아니한 경우에는 육아휴직이 그 목적에 맞게 사용되었는지 조사하여 육아휴직의 목적이 자녀 양육이 아닌 것으로 확인되면 이미 지급한 육아휴직급여를 환수하는 등의 조치를 하여야 한다’라는 취지로 기재되어 있다. 고용노동부의 유권해석 역시‘남녀고용평등법에 의한 육아휴직인지의 여부는 육아휴직 중인 근로자가 그 영아의 양육을 위하여 아무런 기여를 하지 않았다는 사실이 객관적으로 명백하고 입증이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것’이라고 밝히고 있어, 마찬가지로 객관적으로 명백하게 실제 양육을 위해 기여를 했는지 여부를 따져야 한다고 하였다. 극단적인 예이긴 하지만 몇 해 전 화제가 되었던, 부부가 온라인게임이 중독되어 영아인 자녀를 방치해 죽음에 이르게 한 사건과 견주어 볼 때 피고의 주장대로라면 이 부부는 양육을 한 것이고, 원고부부는 양육을 하지 않은 것이 되는 아이러니한 결과를 가져오는데 이것이 과연 타당한 행정해석인지 의문이다.

둘째, 피고가‘거짓 그 밖의 부정한 방법’으로 100%의 추징금을 부과한 것이 행정청의 재량권의 일탈 ․ 남용으로 볼 수 있는지 여부가 문제되었다.

사안의 경우 피고는 원고에게 육아휴직 기간 중 이 사건 영유아와 동거하지 않게 되면 육아휴직이 종료된다거나 이 사건 영유아와 동거해야 한다는 취지의 내용을 알려준 적이 없다. 그런 상황에서 사회통념상 영유아와 동거하지 않는 경우에 육아휴직이 종료된다는 내용을 일반인이 쉽게 알기는 어렵다. 또한 원고는 애초에 원고의 남편 및 자녀와 함께 해외로 출국하려고 하였으나 자녀의 건강 문제로 인해 원고의 어머니에게 맡긴 채 출국한 것이었다. 한 달 뒤 자녀를 데려올 계획이었지만 막상 멕시코의 상황을 보니, 경기불황에 따른 치안 불안과 외국인 납치 등 강력범죄가 기승을 부리고 있는 상황이었고, 자녀의 기본 예방접종은 물론 다시 건강상의 문제라도 발생할 경우 치료하기도 쉽지 않음을 깨달았다. 이에 차라리 원고의 남편이 하루 빨리 일정을 마무리하고 한국으로 귀국하는 편을 선택한 것이었다. 어려운 형편에도 세금 체납한 번 없이 성실하게 살던 원고부부가, 해외출국으로 아이와 비동거하게 되는 경우 사업주에게 이를 통보하여야 하고 육아휴직이 종료됨을 행정청으로부터 확실히 안내받았다면 과연 육아휴직급여를 신청했을까. 그런 원고에게 피고는 (감사원의 추가조사지시에 따른) 조사 진행과정에서 성실히 조사에 임한 원고에게‘부정수급’이라는 오명도 모자라‘추가징수’라는 감당하기 힘든 부담마저 지운 것이다. 법원도 이런 사정을 인정하였기에 원고가‘거짓 그 밖의 부정한 방법’으로 급여를 지급받았다고 보기 어렵다고 판단한 것이다.

판결의 의의 및 시사점

간접적(실질적) 양육의 개념 도입

본 사안의 경우 법령해석상 육아휴직의 대상인 영유아가 사망하거나 영유아와 동거하지 않아 직접 육아를 하지 않게 된 경우에는 육아휴직은 자동으로 종료가 된다고 했을 때 오로지 동거여부에 따라 양육여부가 결정될 수 있는 해석의 여지가 일견 존재한다. 그러나 이러한 해석은 실질적으로 육아에 참여하고 있음에도 단순히 동거하지 않는다는 이유로 제도의 보호를 받지 못하게 되는 결과로 이어질 수 있다.

한국사회는 광범위하고 급격하게 변화하였고 그에 따라 가족상(가족구성원의 기능, 구조 등)에도 많은 변화를 가져왔다. 가부장적이던 예전과 달리, 이제는 가족구성원들의 역할이 고정적으로 정해져있지 않다. 전업가사를 하는 남성들의 비율도 꾸준히 증가하고 있으며, 여성들의 경제적 활동의 증가는 말할 것도 없다. 그렇기 때문에 자녀를 양육하기 위해 육아휴직을 함에 있어서도 직접적 양육뿐만 아니라 간접적으로 양육의 역할을 담당해야 하는 경우도 발생할 수 있다. 간접적 양육이란, 가족 내 역할이 직접적 혹은 물리적으로는 자녀와 연관을 맺고 있지 않지만, 역할 수행의 궁극적인 목적은 자녀의 양육을 위한 것을 말한다. 직접 젖을 물리고, 기저귀를 갈아주지 않더라도 본인의 역할수행이 자녀의 양육을 위한 것이었고, 실제로 자녀를 더 나은 환경에서 양육하는 데 기여했다면, 그리고 그 과정에서 직업수행이 불가능했다면 육아휴직을 인정해주어야 한다는 것이다.

이러한 관점에서 다시 한 번 고평법 시행령 제14조를 살펴보자. 피고는 육아휴직의 종료 사유를 영유아의 사망 또는‘모든’비동거라고 결론짓고 있다. 그렇기 때문에 이유여하를 불문하고 ‘비동거라면 부정수급’이란 논리로 귀결된다. 그러나 간접적 양육의 필요성을 인정한다면‘비동거’앞의‘사망’을 예시로 볼 수 있다(이러한 해석방법은 법문을 해석할 때 자주 쓰이는 방법이기도 하다). 이 경우 비동거는 사망에 준할 정도의 비동거를 하게 된 경우서 자녀의 실종, 입양자녀의 파양, 이혼으로 인한 양육권 상실 등으로 제한적인 해석이 가능하다.

심지어, 설령 위와 같이 해석하지 않더라도 본 사건은 부득이한 사정으로 벌어진 일시적 비동거일 뿐이다. 피고의 주장대로라면 원고가 육아휴직급여를 정당하게 수령하기 위해서는 출국 직전에 갑자기 아픈 불과 생후 4개월밖에 안된 갓난아이를 어떻게든 비행기에 태워 인천-대만-미국-멕시코까지 비행기를 2번이나 갈아타야 하는 기나긴 여정을 함께 해야 한다는 것이 된다. 지금 피고는 이 모든 경우의 수를 외면한 채 출입국기록만을 따져 원고에게 부정수급자라는 낙인을 찍고 있는 것이다.

법 개정의 필요성

건강보험의 수급권과 관련하여 법원은,‘국민건강보험법 제48조 제1항 제1호는 보험급여를 받을 수 있는 자가 고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인하거나 고의로 사고를 발생시킨 때에는 보험급여를 하지 아니한다고 규정하고 있는바, 국민건강보험법은 제1조에 명시되어 있는 바와 같이 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진함을 목적으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 위 법조 소정의 급여제한 사유로 되는 ‘중대한 과실’이라는 요건은 되도록 엄격하게 해석하여야 할 것’이라는 입장이다. 수급의 요건과 급여제한은 원칙과 예외의 문제이기 때문에 그 해석의 엄격성에서 차이가 있다고 보고, 급여제한 사유는 되도록 좁게 두어 보장을 넓혀야 한다는 취지이다.

그렇다면 단순히 육아휴직의 종료사유를 사망 또는 비동거라고 하기 보다는 이러한 필요성에 입각해 실질적으로 양육이 이루어졌는지 여부를 판단할 수 있도록 법개정 작업이 이루어져야 한다. 구체적으로는‘육아휴직급여 수급권’에 관하여 고용보험법상의 급여수급의 요건 조항(고용보험법 제70조)이나 급여제한 조항(같은 법 제73조)이 수급여부, 수급기간, 급여의 정도 등을 담아내야 할 것이다.

나오며

제도의 정착과 활성화에 가장 앞서 있다고 평가되는 스웨덴의 경우 거의 30여 년간 정부차원에서 그 홍보에 지속적으로 많은 노력을 기울였다는 점을 기억해야 할 것이다. 온라인 육아휴직급여 신청을 하는 고용보험센터 홈페이지나 일정규모 이상의 육아커뮤니티를 이용하여, 육아휴직제도의 소개, 급여신청시 주의점, 노동자와 사업주의 의무사항 및 혜택, 부정수급 사례 등을 홍보하는 방법, 사업주나 담당자 등에게 정기적인 메일링을 하는 방법, 직장내 성희롱의무교육처럼 의무교육화 하는 방법 등을 통해 육아휴직을 활성화하고, 사업주와 노동자, 행정청간에 육아휴직 사용에 대한 분쟁을 방지해 나갈 수 있도록 제안해본다.

육아휴직제도는 노동자 퇴직 및 결원을 방지할 뿐 아니라 노동자 교육 및 훈련비용 절감 등의 효과, 조직몰입도 증가 등으로 결과적으로 기업측에도 비용효과적인 제도로 평가받고 있다. 최근 정부가‘미래 여성인재 10만 양성 프로젝트’와 함께 ‘여성이 경력단절을 겪지 않는 나라를 만들겠다’며 경력단절여성 재취업 지원을 하겠다고 나선 것은 매우 고무적이다. 그리고 그 중심에 있는 것 중 하나가 육아휴직제도일 것이다. 과거 실업급여가 그랬던 것처럼 육아휴직급여 부정수급이 만연하지 않도록 사전 ․ 사후에 철저히 단속해야 하겠지만 그 과정에서 제도의 취지가 몰각되거나 억울한 피해를 당하는 일이 없도록 법과 제도적 장치를 면밀히 보강해 나가야 할 것이다.

월간 <복지동향> 2014년 10월호(제192호)